En 20 minutos puedes aprender qué está ocurriendo actualmente sobre las patentes de software en Bruselas. Muchas de las complejidades del debate surgen de unos pocos parámetros simples. Cuando has los has leído, puedes esperar sentirte informado para escribir artículos bien informados sobre un fascinante drama político fascinante con implicaciones de gran envergadura.
Una patente es un derecho que otorga un monopolio sobre una invención. Para obtenerlo, el inventor potencial debe describir el alcance de las actividades de las que desea excluir a sus competidores (reivindicación), y presentar su solicitud ante la Oficina de patentes. Ésta determina si su solicitud describe una invención en el sentido de la ley, si la invención está correctamente revelada y es aplicable en términos industriales (examen de forma). Algunas oficinas de patentes examinarán además si la invención es novedosa y no evidente (examen de fondo). Si la solicitud supera estos exámenes, la Oficina de patentes concede al candidato derechos exclusivos de fabricación y comercialización de su invención durante un periodo de 20 años.
Programar es similar a escribir sinfonías. Cuando un programador escribe software, entreteje miles de ideas (algoritmos o reglas de cálculo) en un trabajo protegido por copyright. Normalmente algunas de las ideas en ese trabajo del programador serán nuevas y no obvias según los (inherentemente bajos) estándares del sistema de patentes. Cuando muchas ideas como éstas están patentadas, se hace imposible escribir software sin infringir alguna patente. Los autores de software son privados de sus valores en copyright; viven bajo la amenaza permanente de ser chantajeados por los propietarios de grandes carteras de patentes. Como resultado, se escribe menos software y aparecen menos ideas nuevas.
Europa ya dispone de una normativa unificada sobre lo que es posible patentar, y lo que no: el Convenio Europeo de Patentes de 1973. En su Artículo 52, el Convenio establece que los procedimientos matemáticos, intelectuales o comerciales, los programas de ordenador, las presentaciones de información, etc, no se consideran invenciones en el sentido de la Ley. Existe una razón lógica para ello: dentro de la tradición legal, las patentes se conceden a aplicaciones concretas del ámbito de las ciencias naturales ("invenciones técnicas"), mientras una patente de software abarcaría ideas de naturaleza abstracta. En efecto, cuando se recurre a una patente para proteger un programa de ordenador, en lugar de hacerlo de un determinado modelo de ratonera, se obtiene en realidad una patente que abarca cualquier "procedimiento para atrapar mamíferos" (o, para ceñirnos a un ejemplo real, cualquier "procedimiento para capturar información dentro de un entorno simulado").
En 1986, la Oficina Europea de Patentes (EPO) comenzó a conceder patentes dirigidas a programas de ordenador, formuladas como reivindicaciones, típicamente expresado de la siguiente forma:
1. procedimiento [que opera en un equipo informático de uso general], caracterizado por...]
Las patentes concedidas de acuerdo con esto se consideraban
hipotéticas, porque el programa como tal, cuando se distribuye en
soporte magnético o por Internet no constituyen un procedimiento y no
era asimilable a una invención. Para resolver esta ambigüedad, la
Oficina Europea de Patentes dio un último paso hacia la patentabilidad
del software puro en 1998, al permitir reivindicaciones de programas,
es decir demandas con la siguiente formulación:
2. programa de ordenador, caracterizado por [su contribución a la ejecución del procedimiento reivindicado en 1].
Antes de dar este paso decisivo, en 1997, la EPO se aseguró de que su intento de cambiar la redacción de la ley contaba con el apoyo de los principales actores del sistema europea de patentes, que agrupamos en adelante bajo el nombre de "Establishment pro-patentes":
Entretanto, la EPO ya había concedido más de 30.000 patentes de software puro, anticipándose a la nueva legislación, y el ritmo de concesiones alcanzó recientemente las 3.000 por año.
La mayoría de las patentes son triviales y no presentan diferencias significativas con los tipos de patentes que EEUU y Japón han ido concediendo. De hecho, estas tres oficinas de patentes han creado en mayo de 2000 una "Normativa Trilateral" para conceder patentes de este tipo, denominadas "invenciones implementadas en ordenador". Más adelante, en un intento de apaciguar las crecientes protestas europeas, el lobby pro-patentes comenzó a subrayar las diferencias existentes con los "procedimientos de negocios implementados en ordenador". Pero incluso tales diferencias son insustanciales e insignificantes.
En agosto de 2000, la Organización Europea de Patentes, el organismo intergubernamental que dirige la Oficina Europea de Patentes, intentó eliminar todas las exclusiones enumeradas bajo el Art. 52 del Convenio Europeo de Patentes. Pero este esfuerzo fracasó, debido a una resistencia pública contra la cual, aparentemente, no estaban preparados.
En 2002, la Dirección General del Mercado Interior (bajo la dirección de Frits Bolkestein, que sucedió a Monti) presentó la propuesta 2002/0047, para una Directiva "sobre patentabilidad de invenciones implementadas por ordenador". Los objetivos de esta Directiva eran la armonización de las leyes de los Estados miembro y la clarificación de algunos detalles para impedir los excesos de la EPO. Sin embargo, una lectura atenta mostraba que la propuesta de la Comisión esta diseñada para codificar la patentabilidad ilimitada puesta en práctica por la EPO, con una excepción: no autorizaba las reivindicaciones de programas.
El 24 de septiembre de 2003, el Parlamento Europeo votó en asamblea plenaria la incorporación de una serie de enmiendas a la Directiva
que, en efecto, hacían realidad los objetivos anunciados de la
Comisión: clarificaba y armonizaba las normas, excluía la
patentabilidad de los programas de ordenador y procedimientos
comerciales, y reforzaba la libertad de publicación e
interoperabilidad. Este conjunto de enmiendas se basaba en un año de
trabajo de los comités parlamentarios para la Cultura e Industria. Sin
embargo, tal directiva se consideraba competencia del Comité de Asuntos
Legales (JURI), que se encuentra dominado por eurodiputados cercanos al
establishment pro-patentes. El JURI ignoró las propuestas de los demás
comités e introdujo falsas limitaciones a la patentabilidad,
en un intento de engañar a la asamblea plenaria. Un movimiento de la
opinión pública que implica centenares de millares de profesionales y
de científicos del software, coordinados en gran parte por la FFII, ha ayudado a consolidar la resolución del Parlamento para votar por límites reales a la patentabilidad.
El Consejo bajo el control fallido del Stablishment del Parlamento
De acuerdo con el Procedimiento de codecisión de la Unión Europea, la propuesta y sus enmiendas fueron examinadas a continuación por el Consejo de ministros. En el Consejo, el "Grupo de Trabajo sobre Propiedad Intelectual (Patentes)" es responsable de este dossier. Pero este grupo cuenta exactamente con los mismos miembros que el Consejo de Administración de la Oficina Europea de Patentes: los administradores de las oficinas de patentes de los gobiernos nacionales respectivos.
Tras unos meses de negociaciones secretas, el "Grupo de Trabajo" entregó un documento de compromiso que eliminaba todas las enmiendas del Parlamento para limitar la patentabilidad, reinstaurando la propuesta de la Comisión. El documento restauraba la propuesta de la Comisión y autorizaba además la reivindicación de programas de ordenador (Art 5(2)), descartaba cualquier excepción en favor de la interoperabilidad dentro de la ley de patentes (Rec 17) y restablecía las falsas limitaciones del JURI (Art 4A, etc). El resultado fue una propuesta aún más radical, que no dejaba espacio para el compromiso. Se denegó el acceso al documento hasta el último minuto, "debido a la naturaleza sensible de las negociaciones y la falta de intereses públicos superiores".
El 18 de mayo de 2004, el Consejo aprobó el texto del Grupo de Trabajo (con unos pocos cambios superficiales y por una escasa mayoría). Para ello, conté con los votos de un cierto número de países que, con Alemania a la cabeza, incumplieron su promesa de oponerse. En aquella sesión, Alemania se declaró satisfecha con una enmienda secundaria; los Países Bajos aceptaron el documento, a pesar de advertir sus problemas. El comisario Frits Bolkestein incluyó una enmienda al Artículo 4 que, según declaró, excluía claramente la patentabilidad del software. En la práctica, esta nueva formulación tan sólo reproduce la confusión intencionada de la redacción, ya que no se altera el Artículo 5 (2) que autoriza las reivindicaciones de programas, y por tanto afirma sin ambigüedades lo contrario. En la conferencia de prensa que siguió al voto del Consejo, Bolkestein fue incapaz de ofrecer ningún ejemplo de software no patentable según la Directiva propuesta. El voto del Consejo también fue notable por la forma en que la presidencia Irlandesa apuró a Dinamarca para que votara a favor, con el fin de alcanzar la corta mayoría.
En Noviembre de 2004 las reglas del Consejo para obtener una mayoría cualificada cambiaron, y Polonia reafirmó su posición al texto del Consejo, con el efecto de que ese texto dejó de disfrutar de una mayoría cualificada de Estados miembros. Sin embargo, la Presidencia Holandesa del Consejo insistió en que a pesar de eso debía ser aprobado, sin votación, arguyendo que en la historia del Consejo los acuerdos políticos han sido aceptados siempre. y que el fallo en hacer lo mismo esta vez crearía un precedente indeseable.
El 21 de Diciembre de 2004 la Presidencia holandesa puso el desfasado acuerdo político, para ser adoptado sin votación, en la agenda del Consejo de Agricultura y Pesca. Esto se evitó gracias a la aparición sorpresa del Ministro polaco de Ciencia e Información. Un intento similar en los primeros días de Febrero de 2005, bajo la Presidencia luxemburguesa, fue igualmente retrasado a petición de Polonia. Sin embargo, el gobierno polaco falló al no pedir oficialmente un recuento de votos (reclasificación como Item B). En cambio, escribieron una fuerte declaración unilateral contra el texto del Consejo y apoyaron una petición del Parlamento Europeo para reiniciar el procedimiento. Normalmente se espera que la Comisión Europea acceda a estas peticiones presentando una nueva propuesta de Directiva al Parlamento. Sin embargo, esta vez la Comisión rehusó la petición sin dar explicaciones.
Unos pocos días después, en la reunión del Consejo del 7 de Marzo, la Presidencia luxemburguesa declaró adoptado el Acuerdo Político, a pesar de las peticiones de renegociación que la Presidencia declaró haber recibido de Dinamarca, Polonia y Portugal. Normalmente, según los procedimientos del propio Consejo, tales peticiones conducen a la renegociación (reclasificación de un Item A como Item B). Aun no está claro cómo gestionó el Consejo la adopción del acuerdo. La explicación más plausible es que el Ministro danés Bendt Bendtsen en realidad no pidió la renegociación sino que simplemente hizo teatro según el guión acordado la noche anterior con la Presidencia luxemburguesa. La actuación teatral era necesaria porque tenía órdenes de su Parlamento para pedir la renegociación.El Ministro holandés, Laurens Jan Brinkhorst, también estaba obligado por su Parlamento a apoyar la renegociación. Cuando Brinkhorst habló en la "sesión pública" del Consejo, los micrófonos fueron desconectados. Por tanto, no sabemos lo que dijo.
A continuación, la Directiva propuesta volverá al Parlamento Europeo para la segunda lectura. En esta etapa, el Parlamente puede rechazarla directamente, o aceptarla tal cual, o insistir en la necesidad de enmiendas similares a las que votó previamente. No hay duda de que el establishment pro-patentes intentará delegar en el JURI cualquier propuesta de limitaciones, de nuevo insustanciales, que serán presentadas como fruto de sólidas negociaciones y difíciles "compromisos" con el Consejo.